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理论研讨

中国《公司法》的修改及价值 [一]

时间:2005-12-22 02:16:16  来源:  作者:

中国《公司法》的修改及价值  


法律思想网  2005-11-15 13:56:08.0  江平、赵旭东、陈?  

 

  主讲嘉宾:
  江平(中国政法大学终身教授、博士生导师、《公司法》修订小组成员)
  赵旭东(中国政法大学教授,中国商法学会副会长,《公司法》修订小组成员)  
  陈 ?(教授,社科院法学研究所副所长,《公司法》修订小组成员)  
  主持人:王涌 副教授
  举办单位:中国政法大学研究生会
  地点:中国政法大学学院路校区礼堂

  王涌(主持人): 各位老师、同学们,大家晚上好。今天我们非常荣幸的请到了江平老师,陈?老师和赵旭东老师,在新公司法颁布不久给我们讲解新公司法修改的有关问题。这三位老师都是本次新公司法修改小组的核心人员。所以以我们今天讲座异常强大的阵容来看,今天的论坛更像是新公司法颁布后,新公司法修改小组举办的一次记者招待会。三位老师在今天的论坛中将给大家讲解新公司法修改一些条款的情况,为什么要修改?这些条文是如何出台的?我们知道,如果不算50年代的私营企业条例,那么新中国第一部涉及公司的法律是1978年的中外合资企业法,此后就是1988年的私营企业条例、九十年代的有限责任公司和股份有限公司规范意见。在新中国公司法发展的历程当中,就是1993年公司法的出台。当然了,这部公司法出台由于多特别的背景,因为他特别注重国有企业的改制,但不管怎么说,1993年公司法为中国市场经济发展立下了汗马功劳。用国家统计局副局长邱晓华的一句话说,93年公司法颁布之后,为中国9%的经济发展至少贡献了1到2个百分点。当然那部法律是有很多局限性的。我们刚才已经提到了,他非常注重国有企业的改制,所以这部法律在实施当中遇到了很多很多问题。在最近几年的全国人大所召开的会议中,代表们提出要求修改法律最多的议案就是公司法。在这样一个背景中,国务院法制办组织了公司法修改小组,我们三位老师都是小组成员。我一直关注着这部法律的制定和修改。我总结了几个特点。一,理念更加开明。二,立法方式更加民主。三,立法技术更加科学细腻,实用。在此,我想问下三位老师,从你们参加立法的整个过程中,对整个过程又怎样的感受,我所总结的三个特点是否恰当。
  
  江平:这里要更正一下,我们不是核心成员,但至少我认为是专家小组成员。我有这样一个感想,公司法真正的起草是1983年,当时由国务院经委法规局主持,83年制定公司法时,股份制的企业还没有,当时制定公司法考虑的是国有公司如何规定。20年前我们考虑的是如何实行双轨制。一方面存在大量国有公司,另一方面为将来可能成立股份公司提供设定的依据。我们可以想到,20年前,当时还没有一个现代意义的公司,只是有国有公司。而10年前,93年的公司法如王涌教授所说的,我们考虑的是国有企业的改制。那时已经出现了一些所谓股份制的企业,当时思考更多的是国有企业怎么向股份制改,所以在这部法中体现了更多改制的精神。又过了10年,新公司法已经把改制的内容都删掉了,我们这次考虑的是如何鼓励投资,我觉得这个观念在中国没有很好的树立起来。有钱去消费,甚至高级消费,为什么不拿来投资呢?从某种意义上说,为什么把钱存在银行而不拿来投资呢。投资本身有风险,但它能给国家带来巨大财富。投资一个企业,能产生很多就业机会。投资成立公司后,国家会有更多的税收。我们已认识到投资的重要性,所以我们鼓励投资,不仅国家要投资,任何人都可以去投资。我想这就构成了公司法一个最新的理念。我们从20年前要考虑双轨的公司法,十年前还要考虑如何实现国有企业改制,到今天我们坚持这样一个着眼点,鼓励投资。首先,要建立企业,然后才能谈规范。如果我们先讲规范,而不鼓励设立企业,那么一个国家企业这一方面发展将一事无成。所以我觉得从20年来公司法的发展,从这三个点,83年,93年,到2005年看到立法观念的巨大跃进,也表明了我们国家现代意义上的公司在20年来的巨大变化,这是我的一点感受,谢谢!
  
  赵旭东:刚才王涌谈到新公司法有一个很精辟的评论,我对新公司法也有一个总的想法和评价。在公司法这次修改的之初,整个社会对这次公司法修改有各种各样的预测和期待。当时就有到底是大改小改还是修改这样一种判断和选择。经过这两年的立法过程,最终公司法颁布。从现在的修改情况来看,应该说这足以构成一次大改,是全面性,根本性的大修大改。这种大改不仅是在条文和形式上,在涉及的面上也有很多的改动。更重要的是在根本的公司法制度和规则上。刚才江老师谈到公司法基本理念上的根本突破和创新。我自己感觉,这次突破和创新远远超过了当初我们许多学者的期待和预测,改得比我们原来期待的还要好。我们法律修改的有很多,但像公司法修改得这样成功的是不多见的。我也想给他一个总体的评价,修改后的公司法确实是21世纪最先进的公司法。这种先进不仅是借鉴和引进了各国公司法行之有效的最先进的公司法制度和规则,同时这些制度和规则使我们最大限度的适应了中国现代化建设的需要。这部公司法的颁布一定会引起整个世界的关注,而且在很多的制度和规则方面,包括在立法理念方面引领21世纪公司法改革的世界潮流。
  
  王涌:刚才您说是最先进的法律,您说的是在全世界范围吗?
  
  赵旭东:应该说是在全世界范围。当然我们不是说在所有的方面,我是就总体的评价来说的。每个地区的公司法都有自己的特点,修改后的公司法总体来说,确实具有21世纪现代公司法面貌的。
  
  王涌:现在海外对这部公司法有什么评论呢?
  
  赵旭东:因为时间非常短,还没来得及听取国外的反应。但就在四五天之前,商务部召开了一个中日公司法的研讨会。我们见到了与会的日本学者,从他们对公司的评价来看,应该说给予了比较高的评价。这次修改在一些的制度的突破方面,也是借鉴了日本的一些发展,比如说一人公司问题,资本制度的改革问题,都得到了很好的评价。前一段时间,我到台湾去开了一个会。台湾学者都我们大陆的公司法改革也非常关注。当然我们以后还会受到更多的称赞。 
  
  陈:赵老师已经说了是世界最先进的公司法,我都不好再说了。公司法颁布之后,我还是很兴奋的。有这么几个原因:第一,公司法的修改无论是过程还是结果都十分令人满意,说是在修改,我觉得跟重新制定差不多,所以我宁愿叫它新公司法。原来230条现在219条,看起来条文少了,其实内容是极大丰富了。据不完全统计,大概只有24条没有修改。大到一些基本制度的充实,增加了一些新的章节,小到一个标点符号的修改。这是一个非常尽心,非常有研究,非常充实的修改。另外,对于新公司法我还有个感觉,他的立法理念是鼓励投资,正如刚才江老师所说的,我再补充一点,就是修改的人对公司法是干什么的十分清楚。他是塑造一个公司的,要适应我们市场经济的发展状况和将来的发展趋势。我们这样的社会经济环境要什么样的公司呢,新公司法就看得出来。他要塑造一个公司,他有独立的法人财产权,有独立的经营管理能力,他要塑造一个自治的公司,在很多事项上公司可以有选择权,选择能力也比以前大大提高了。他要塑造一个讲究信用的公司,从他的资本制度,责任制度,治理制度等等都能体现出来。另外,我还有个感觉,就是这次公司法的平衡感掌握得很好。首先它在权益和责任的平衡上,在安全与效率的平衡上,在各种权利主体权利关系的平衡上,在国家干预与公司自治的平衡上,都掌握得非常好。另外我觉着还有一点,这次公司法修改这么好,公司法学者吃饭是没有问题了。我们将来也可以多写一写、说一说这些问题。所以我认为,公司法这次修改无论从哪一方面都是比较令人满意的。我就说这些,谢谢!

  王涌:刚才几位老师总体上评价了新的公司法,更多的是从公司法的理念,另外我们也提到了这次修改的方式也非常笼统。在这个过程中,有两个重要的机构,一个是国务院法制办,还有一个是全国人大法工委。江老师认为这两个机构对这次公司法的修改谁的贡献更大一些呢?

  江平:这个问题应该这样来看,我们国家立法往往是由谁制定的就由谁来提出修改,这个法律是由法制办起头的,所以从这个意义上法制办取得更重要的角色。像其他的一些法律,像证券法、别的法等是由全国人大财经委员会提出来的,所以往往由财经委员会作出修改。所以我觉得公司法修改应该是国务院法制办起主要作用。那么也要借助于全国人大法工委,它要更开明一些。这样的修改需要更开明的思想才能通过,如果像我们看到的,现在物权法制定中有人上书中共中央,要是对公司法的修改也像对物权法这样挑剔,我看我们的公司法也要面临着很大的困境。这就需要我们修改和通过的这部法的人思想开明、解放,这很重要。
  
  王涌:那么,在这次修改中物权法的修改是向全民公开物权法草案,而且全国人大也专门整理。公司法在征求各机构以及老百姓的意见方面有没有什么表现?
  
  赵旭东:应该说这次修法过程也体现了高度的民主。据我了解,无论是在国务院法制办起草草案的阶段,还是全国人大法制工作委员会评议阶段、全国人大审议阶段,我们都作了大量的立法调查;另外,向社会各界包括国家机关、公司、企业、理论界通过广泛征求意见,得到了整个社会的广泛关注,关注的程度超过了我国很多法律的修改。据说有一个特别突出的表现,向国务院、人大提交立法建议并且形成一个完整的立法条文建议稿的,据我所知大概有五六份完整的立法建议稿,其中包括我们中国法学会商法研究会向国务院提交的学者建议稿,大家都表现出空前的立法热情,当然在立法机关内部特别是全国人大,这种立法民主也是非常充分的。在公司法的修改过程中,全国人大代表也起到非常重要的作用,据国务院法制办统计,人大代表、政协委员在大会上提出的议案好像有三十多份。这些议案牵涉到的代表有663人,这是在国务院立法中很少有的情况。而且这些代表提的意见不像一般的立法审议,所以一般地说这次立法非常重要,有很大改进而且非常具体,包括资本额太高、应该搞一人公司、公司的注册资本不合理,这些意见都由人大代表直接提出来的。很多人大代表就来自于公司的第一线,这次立法的民主化是很强的,这对立法的质量应该构成了非常重要的保证和支持。
  
  王涌:那么这是不是说明,旧的公司法已经让人忍无可忍了?
  
  陈?:不能这么说。旧的公司法的历史地位和重要作用是应该肯定的,不是忍无可忍的。我想在原来的公司法当中,有一些好的理念和制度措施我们旧公司法还是比较好地实现的。这次立法的民主性这个我也不反对。当然,我们在这个场合,不能拿公司法立法过程的贡献和物权法比较。但是这次公司法修改还是比较好地把握住公众意见、专家意见、公民意见和各种不同性质的意见的。这一点无论是法制办还是法工委都作的非常好。另外我觉得看到了一个公司法的立法机制,就像江平老师说的,在一些其他法律的制定过程中,掺杂了一些非专业化的意见在里头,还有一些是凭感觉,当然,这种看法不一定是对的。但是我觉得这次公司法修改当中很少掺杂情感因素,这也与公司法的专业化有一定关系。记得有一个故事说,核电站什么时候建立?有关意见十分钟之内就通过了,但是一个自行车棚怎么建立,讨论了两个月还没有定论。因为自行车棚怎么建人人都能说两句,好在公司法从提出意见到讨论意见,这不是人人都可以说的问题,公司法就是我们法律中的核电站。另外提一下,修改意见稿里还有我们江老师组织的上海经济法律研究所专门提供的一个民间的立法建议稿。上次江老师也带着我们一帮人从民间的基础来理解。
  
  王涌:显然三个老师都非常赞同这次修改的公司法是一部非常开明的法律,它为什么开明呢?是因为我们的立法机构在走向开明,立法机构的开明导致了一部开明法律的诞生,这是值得我们欣喜的地方,我们相信在中国今后的立法过程中这样开明的法律会越来越多。刚才我们简要评议了公司立法的基本特点,接着我们就进入这部法律的实质性的内容。这部法律的实质性内容非常庞杂。但是概括地来说有这么几点:鼓励投资创业,这是一个非常重要的特点;第二个特点就是放松管制,注重当事人意思自治,第三个特点就是它更加重视公司相关利益人的利益平衡。当然还有其他的内容,下面我们就进入第一方面的实质内容??这部促进投资创业的法律它有哪些新的制度?增加了哪些新的制度?在我看来,新的公司法主要有两方面:第一就是我们曾经确立的资本制度。第二是我们承认了一人公司。资本制度大家都知道,我们的公司法在1993年确立后应该是世界上最严格的资本制度。那部法律虽然不是全世界最先进的法律,但是它规定了全世界最严厉的资本制度。比如说最低资本限额规定的10万,生产的要50万,股份有限责任公司要1000万。其次规定了虚假出资的严厉的刑事责任。在刑法上的规定表明了我们的公司资本制度是很严格的。这有具体的原因,我做过一个考证,不知道对不对,这个严格的资本制度可能和我们80年代皮包公司的盛行有关。当时皮包公司之所以盛行可能涉及到当时的价格改制。这种皮包公司给当时的经济生活带来了严重的后果;所以我们对皮包公司望而生畏,这也影响到1993年的公司立法。对这个制度赵老师是研究很深的,在立法之前发表过一系列的文章,从资本信用到资产信用。我们现在的研究生也都看了这篇文章;那么请您先谈一谈这次公司法在资产信用方面的修改和进展。
  
  赵旭东:让江老师先谈吧。因为在这个问题上江老师的一些观点和我的观点有些是不完全一样的。江老师也曾经有一篇影响比较大的文章,他当时涉及到资本信用的问题。江老师当时说到资本信用的时候,是在一个很广泛的意义上谈的,也包含着资产的信用。我们国家公司法在以往的制度上过度重视了资本的信用。在债权人利益和交易安全上过多地寄望于严格的资本制度的规定。其中包括最低资本额的限制。公司实际的经营活动还有我们这些年来所经历的实践表明:好象资本并没有发生我们所期待它所发生的作用,很多公司的破产倒闭,债权人的利益得不到实现,于是我们发现,原来公司法所设计的那套严格的资本制度并没有发挥公正的或者说所期待的作用,却反过来只是限制了很多投资者的行为,遏制了很多公司的设立。这里就出现了一个矛盾,一方面为了保障债权人的利益,设置了严格的限制,而这个限制有没有达到它所希望的目标,反过来造成的副作用是遏制了公司的行为和需求,影响了很多公司的设立和发展,这时就需要检讨这个制度包括它的理论,包括这个公司法以资本信用所建筑的这套体系是不是有严格的整体调整的需要,我认为公司的信用与资本有关系,但不应该全部的在于资本。也许公司所实际拥有的资产更是决定公司信用的更根本的要素。我们公司法的制度,不仅应该注意公司设立时的资本、静态的资本,更应该关注公司设立之后,它的资产的演变和变化。应该围绕公司的资产建立一套更为周密的一套制度和规则来实现对债权人和交易安全的保护。如果一来,我们原来对资本的严格的要求,包括那个高高的门槛,包括由资本决定的股东出资方式的严格限制,都是可以放宽甚至最终取消的。实际上很多国家也很注意债权人保护和交易安全,但并没有最低资本额的要求,也没有像我们这样一套严格的资本制度。美国香港在理论上,办一个一美元一港币的公司都是有可能的。那么它们的交易安全由谁去保障呢?没有,肯定是有别的制度在起作用。所以我们应反思:也许我们的资本制度的确存在改革的需要。这次公司法修改,在资本制度方面,包括股东出资、股份回购、反投资这样的制度能够取得突破的一个方面的原因就是关于对资本的信用和作用的认识问题。

  江平:我的基本观点有两点,第一个就是我们国家现在应该降低公司设立的门槛,这是没有问题的。同时我们要看到,我们必须要注意资本真实原则和对于违反资本真实原则的法律责任。我刚才只是说入门槛应该更方便,但是应该看到在中国目前的市场里面,公司的不规范行为、虚假出资行为、抽逃资本或者变相抽逃资本的现象还非常严重,这一点不看到也不行,我们降低门槛不能够放松这方面的要求,所以资本真实原则只要你规定了三万,你就必须出。我们可以降低门槛,股份公司说五百万你就必须出,在这方面如果严厉我主张严厉。资本真实那你不能虚假,我们市场搞虚假搞欺骗那是不行的。至于说没有出资责任,是不是应该更放松,我完全不同意。王涌说过去太严厉了,虚假责任还要判刑啊、民事责任,我给大家讲一个事情,我们原来公司法通过了以后,人大常委会颁布了一个有关公司犯罪的决定,其中有一条公司虚假出资,或者用虚假的验资来骗取注册,或者抽逃资本,或者出资以后没有转移财产权,原来写的是对于它的主管责任人员和直接责任人员,判三年以下有期徒刑,后来通过时改成了五年。我也很惊讶,于是问了法工委有关人员,他们查阅了世界上大多数国家是五年以下有期徒刑。所以,我们一方面要门槛低,一方面我们要强调资本真实原则,另外对违反了资本真实原则,抽逃出资、破坏商业信用、市场秩序的行为,该论什么责任就什么责任。所以我并不认为这次公司法降低了门槛之后同样就降低了它的法律责任。无论是刑事责任、民事责任还是行政责任,我看一点都没有降低。那么第二个意见嘛,旭东的这个意见我是同意的。我并不认为一个公司的信用就在于注册资本。我屡次讲课讲过这个问题,公司信用怎么能依赖于注册资本呢?注册资本只不过是公司成立时股东原始的出资,或是这个公司的初始财产,公司最后仍然要拿它的全部财产作为信用。所以怎么能光看注册资本呢?但是回过头来,公司是不是仅仅都以他的全部财产作为信用?这也不见得,公司里面可能作了担保,还有其他一些情况,如法院的判决没有执行;所以公司的信用从动态的角度来看我在讲课时往往有同学问这个问题:“你们讲资本是作为信用的企业,那么你们为什么又降低了注册资本额呢,是不是减少了它的信用呢?”我说不能单纯从注册资本角度来看,这一点应该对我们有一个很重要的启示:就是投资者的设立的门槛低了,但是相对于债权人来说风险大了。市场上的风险好比能量守恒定律,一个市场就这么大风险:如果投资人的风险大了,那么债权人的风险就小了。你要多掏钱最低注册资本50万100万上千万,债权人的风险就小了;反过来,投资人的风险小了,你3万块钱就可以办公司,债权人风险大了,在这个意义上来说,要从债权人和投资人所设立公司的风险角度来考虑。从这个意义上来说,我完全赞同现在把有限责任公司、股份公司的注册资本额降低。
  
  陈?:尽管我跟赵教授关系很好,也很尊敬他,但当他的意见有与江老师不同之处时,我毫不犹豫的站在江老师一边。我觉得资本制度的讨论是非常有益的。但是我想呢,对这个问题,要从两个不同角度来看,一个是经济的角度,一个是法律的角度。首先是这个新的公司法降低注册资本的最低限额,又实行了注册资本的分期缴纳制,那么这可能是要达到两个心理上的效果,一个是鼓励投资,让更多钱不是很多的人也可以设立公司,来进入市场,还有一个是提高资本的使用效率,当公司的业务没有展开,或不需要时,过多的注册资本反倒使他的资本闲置,利用率并不高,但是法律的意义并没有因为注册资本最低限额的降低或分期缴纳制而有所降低,“资本”一词在我们公司法中是在法律意义上使用的,为什么叫注册资本而不叫资本呢? 它不是一个简单的会计学上的区别。注册资本是与有限责任相联系的,没有注册资本制度,哪来的有限责任?另外,注册资本注册表明了公开,既然要把资本有多少向社会公开,你就要为此承担相应的法律后果。你说你有多少资本,但你实际上没有,这当然要承担法律后果。当然,一个债权人对公司信用的判断肯定不是单纯的看注册资本,这仅仅是一个比较方便的判断方法;或者是衡量一个相对人的信用的指标。但是它毕竟有一定的作用,类似于引起市场信赖,注册人为此要承担责任,否则的话你注册还有什么用呢?当然了按照另外的像赵老师讲的实行信息公开啊,资本是多少,这固然好,但信息公开的成本也是很高的。除了上市公司和发行股票的公司有强制的法律义务外,还有一人公司也有在财务上的强制,对所有公司都实行公开成本也很高。由于注册资本制度的存在与分配有关系,那么公司在有收益的时候,不能通过减少它的资本来进行分配,应当先弥补亏损。这样一来就限制了那些随意减资的做法。有了注册资本,所有的人都不能随便减资,都要在分配时遵守一定的制度。只有有信用、无信用的人在法律上都遵守一定的制度,公司的信用才有了保障。如果没有注册资本制度,或者这个制度形同虚设,那么没有信用的人就可以随便减资。那对于公司信用的判断就可能就有麻烦了。

  第三部分

  王涌:我提个问题。我们都说有限责任公司放在3万放低了门槛,按照这个逻辑我们推理的话就是说公司法颁布生效之后,创办有限责任公司的人数士否就意味着将会翻番?

  赵旭东:这个数字上我觉得不好做具体的估计,但是翻两番是可能的,数字具体如何变化还要看实际情况,

  王涌:但是我们知道,在英国或者其他国家和地区,包括香港一英镑或者一港币可以创建一个公司。但是说实话,三万港币以下的公司是非常少的,所以说这里面所说的门槛其实有两个,一个是所谓法律上的门槛,另外一个是经济生活中的实际门槛。

  赵旭东:在这一点上我倒赞成陈教授的观点,(陈教授:是吗?)就是说法律上降低了门槛并不一定每一个人都愿意迈这个门槛,因为他认为对他没用,生意做不了也没用,第二个,这个时候他要考虑自己的经营的需要。

  王涌:我说到这个时候的话就有个想法实际上这个门槛不应该只由法律去设,所以经济生活本身就有门槛,既然如此的话,我们就根本不需要去规定什么三万。

  赵旭东:那就是说跟我的观点一致了。另外一个我还想到一个奇怪的问题就是关于资本的认识,信用的问题我说老实话我觉得我在学者当中我是少数派,当在我们学者当中讨论这个问题的时候包括我们商法研究会的几个老师都是觉得好象不太能够完全接受,像陈教授这样坚决反对的也有。但是当我在课堂上对我们学生讲的时候对研究生包括对博士,我发现大家一致都支持,很少的人反对,所以我就想陈教授您的观念是否有些过于保守?

  陈?:我发现有个奇怪的现象,在做研究的时候好象是越没钱的人越想着抬高投资的门槛,越有钱的人越要降低,后来我想什么意思呢,原来他想挣人家的钱,你想它要是进来这么多公司它进来干吗?哪有那么多项目让他做,还不都让你们赚了吗,还有一个,你说你讲课的时候很多人拥护你这个证明不成立,关联交易,这都是他的学生。(暴笑)

  赵旭东:我跟你说这个支持最多的还不是学生,是公司的管理人员,那些投资公司的人,他们对这些反而更有一些反响和共鸣。

  王涌:他们对资本如何认识?

  赵旭东:都是大公司的老板纷纷赞同,包括会计师呀,律师呀。

  江平:我同意这个观点,虽然我们现在说了一个最低门槛你比如说3万,实际上真的三万就象刚才陈教授说的那成立有多大意义呀?而且我们下面还有一句话,每个行业就它的设立还有个别标准,你要搞个银行、信托公司、钢铁厂你要多少呀?所以在这个意义上来说,我们不要迷信英美法所谓没有最低注册资本,一个中国人到美国投资最低要多少万美元呀,也就是说从这个意义上说他也有自己的考虑,第二个我觉得还要提出一个问题,就是我是赞成门槛可以定得容易进,但是进了以后的管理应该加强,我所说的管理不是政府的行政管理,我所说的管理恰恰是税收问题,美国在这一点上可以让你满足条件的即可设立,但一设立了税务部门就天天来查你了,你营业没有呀,有没有交税呀,你为什么老没有营业呀,他设立以后怎么就没有营业呀,没有营业就不行啦,我看从这个角度管理就比较好。我们现在往往门槛比较高但进去了以后各种违法呀、偷税漏税呀什么都随便,我觉得这是个很大的危险,应该是进门容易,但是进来以后对你有没有营业、有没有纳税进行严格的管理这样比较好。

  王涌:这次出资的形式也发生了很大变化,在新的公司法中规定,出资可以以人民币估价可以转让都可以作为出资的形式,那就意味着我们曾经探讨过的债权,股权,包括行政许可权也可以。

  江平:你又主张各种股权,各种都可以,最自由派的,

  赵旭东:他们股东的出资方式呢我觉得跟资本制度是一个关联的制度,所以当特别重视资本的作用的时候也就会特别严格的限制股东出资的方式,所以原来的公司法就严格规定了五种出资方式,货币,实物,工业产权,非专利技术,土地使用权这样五种。所以其他的财产和条件在理论上和实践当中就不会被接受。但至少认为不符合公司法的规定,这次公司法在这方面做了很大突破,最初本来是想增加两种(形式),增加一个股权,和债权,但后来对于债权形式的出资有不同意见,有人认为债权很不稳定,实现的可能性不好把握,后来在国务院的草案中就把债权拿掉了,但是它 增加了一句话非常重要就是这几种形式之外等法律,行政法规允许的其他形式,那就是可以根据其他法律来规定某些东西可以做为出资手段,比如说你刚才说到的,经营权问题还有采矿权问题,因为它都是一种经营资源,有人认为采矿许可证就是一个最大的财富,这个可以由相关的法律来规定,这是在国务院的草案中一个很大的突破,这个草案在全国人大审议阶段又有了一个更大的突破,我觉得也是非常另人称道的,它改变了原来的列举式的具体的这种限制,原来说增加几个,减少几个,而是说做一个简单的列举,分了四种,还减少了,下面更重要的一句话:规定了一个出资的一般法定条件,抽象性的条件,两个要件,具有货币价值,可以用货币来估价。第二可以依法转让,只要财产具有这两种属性的时候就可以作为出资,公司可以接受股东之间达成协议就可以,我想象这样一个规定就能够充分的利用社会的各种资源,开拓各种出资渠道,使更多的财富用于公司的经营。这次出资方式应该说有了一个很大改进,但是这个放的多宽比如说劳务,信用能不能作为股东的出资。就我自己的观点而言,我们也有雄厚的资本信用,股东出资方式都可以突破。最重要的要件是在于股东愿意接受,公司有需要,是觉得物有所值我愿意,你这个信用我接受。股东之间有一个信用我认我承认你的价值,就按这个来分配。我觉得这是最重要的,而对于债权人而言,你主要看公司资产有多少,有用的资产有多少。

  王涌:出资形式的放开可能有一个问题,就是大股东和小股东之间的关系,如果各种形式都可以出资的话,那有没有可能大股东说,我以劳务出资,我以我我的信用,当然这个公司法没有规定,或者说我拿那些根本收不回来的债权来出资,这种出自形式涉及大小股东的关系。这个问题在这次修改公司法当中又没有探讨。请江老师来说说。

  江平:我觉得旭东这个话题有两点值得考虑,第一个他说出资不管什么形式只要股东之间达成协议,只要有价值的都可以。我记得我们前一段律师辩论赛有道问题说法国大菜技术能不能作为出资,当时吵得一塌糊涂,就找专家来论证法国大菜技术能不能作为出资,股东就同意。法国大菜技术确实有财产价值,法国大菜技术就靠它,没有他的法国大菜就没人来吃,股东也都同意也有利益分配,但是你不要忘了还有债权人的利益,拿法国大菜技术出资最后我怎么还债,欠了你钱我给你法国大菜你要吗?你拿来你也不会做呀,在这个意义上是不是只要股东同意就可以,恐怕还需要谨慎。第二个我们现在的写法我赞成,写的虚一点,凡是具有货币价值的可以转让的,但是这个虚仍然存在漏洞,比如刚才讲的债权,债权是不是可以用货币评估?也可以。债权能不能转让?也可以。而且下面也有一句话,法律法规没有禁止的,现法律法规没有禁止(债权)不能够作为出资,那我拿债权出资可以吗?我们拿一个永远不可能收回的债权呆帐,实现不了的我出资可不可以,更何况我们现在规定的是两年之内必须分期缴纳,那么如果我是十年以后的债权能不能做为出资呢,我十年的房租可不可以呀?这些问题都涉及到。股权的出资一直有争论,当初证监会开这个会史美伦女士主持了这个会,请了五个民法学家,两个会计学家。讨论联通集团在国内上市A股,联通集团用在香港的股权来出资,争的是一塌糊涂,那么当初一个考虑,国有企业完全可以用股权来出资,那也不行啊,国有企业联通上市几十个亿为什么还要拿一笔钱?为什么不能拿股权出资?

  但是我们在考虑股权也是可以转让的,股权也可以用货币评估,但对股权的风险要好好研究,我不是不赞成用股权出资,我到现在还认为可以考虑,但是要研究透,要分析透他的风险在那里?利益在哪里?我们考虑任何一个问题都要从利弊两个方面看,是利大于弊还是弊大于利,如果在现今阶段是弊大于利就不应该实行,是利大于弊还可以实行。所以法律的取舍在这一点,债权出资就是这样,如果现阶段完全放开任何一个人拿货币来出资另一个人拿股权出资,那如果我拿这个公司的股权到另外一个地方再来设立,那如果我们没有任何法律的规定笼统允许股权来出资,那我们弄不好会变成同样一笔钱会设立五个六个公司,包括转投资弄不好也会出现,一人公司也会出现,同样1000万,一人公司投到它,他又以它的名义投到它,象这些问题我们都要考虑。如果它实行这个制度可能会产生哪些弊端,哪些问题,应该充分考虑。我就讲这些。(掌声)

  陈教授:我急不可耐的要发言,因为我又站在江老师一边。是这样,不同形式的出资必须这个出资记入到注册资本,是这种出资,注册资本是与资本充实原则相联系的那么这样一来就会发现这个新公司法关于可计量可转让的这个要件是非常重要的,当然很多人他是有技术有劳务的,那么这个出资其实我讲它未必一定算到注册资本中,它可以跟公司有一个合同的安排,或者他可由其他的企业形式可供选择。其实我想你要不把他算到公司这种出资方式当中,也不妨碍他当老板。因为我们有很多的企业形式可供选择,另外,即使公司也可以通过合同的安排,如果一定要算到注册资本那一部分的出资,那将来怎么强制执行怎样交付啊等等可能就是比较麻烦吧。所以呢,我们讲我们在讨论公司的出资问题时,还有很多种企业形式可供选择,不必再公司这一种形式上想办法,我就说到这儿。

  赵旭东:说到出资这个问题呀,劳务信用出资这个问题我觉现在确实是一个理论上可以探讨的问题,我也知道像这样的问题要得到立法的接收是不太现实的。也包括各位老师学者,我觉得现在还是无法接受的,这个问题我记得咱们开座谈会的时候就有不同意见,当时我记得咱们国务院法制办江先波处长他特别问了一句,问法工委的同志说你现在定的两个标准,货币估价,依法转让,是不是也意味着劳务可以出资,他问的话意图这么明显,如果你的意见是劳务可以出资的话那法制办的意见是不能同意的,不能接受的。所以法工委同志说你误解我的意思了。劳务不能认为符合这个条件的。可以看出在这个问题上应该说确实有很大分歧。

  陈教授:不要紧,在你讲课的时候你的学生拥护就行了。

  江平:我在这插一句,我曾经问过一个台湾教授,我说法国大菜技术能不能做为出资,这门劳务性的技术只有我能掌握只有个人能掌握,他给我回答和有意思,原来不可以现在可以。但我说你现在以什么方式呀,那就是说我拿这种技术出资折了20万。我得相应的拿20万财产担保。要赚钱我按比例分配,我占20%,但如果没钱了作为公司要低债了,那我要拿他的抵押财产来低债,没法拿法国大菜来抵债,这是无法抵债的。那你必须以其他方式,我觉得这种处理方式我同意。

  陈教授:的确是在劳务技术出资还一下子不能被整个社会接受的时候,一种非常好的过度性的安排,所以在上一次中国法学会,商法学研究会,向法制办提出的意见稿当中的一种写法,所以现在是一种非常好的安排。

  王涌:公司法对出资形式做出的这样一种一般性的规定,我感觉把这种权利在实践当中交给了国家工商总局我认为这种证明在实际生活中还比较困难,

  江平:那你可以证明呀,那你没有任何抽逃资本,你注册资本到位,

  王涌:不动产证明还比较容易,如果像动产或者现金证明起来比较困难,  陈:一人公司必须经过会计师事务所证明,所以我觉得一人公司按公司法的规定,如果我有权的话,设立一人公司,我们可以找一个朋友设立假的二人公司,因为一个是审计负担太重,第二是举证责任倒置太难,所以在这种情况下,你是动不动要承担无限责任,比法人的否认还严重,那个是人家来证明,所以由于这个制度设立之后,其实大家认为设立一人公司也可以,但我想设立的人不会太多,平衡点掌握的很好,

  赵旭东:你刚才提到的那个问题,有人可能不愿意设一人公司,可能设立一个假公司,那么正好有些人是相反的,有的人不得不找一个替名的股东当股东,那么这里隐藏着法律风险,当股东他们之间发生矛盾的时候,很可能替名的股东是不承认这个事实的,他要主张自己是真正的股东,这就产生一些不必要的纠纷,那我这个股东一旦发达了之后,我说我就是股东,

  王涌:所以陈教授不会找你,

  陈教授:所以在这个法律制度中,没有一种设计是只占便宜不吃亏的,总是利益与风险并存的,

  王涌:有的时候,是亲戚朋友利用这种情况,

  陈教授:亲戚朋友这种情况比较多,有时夫妻之间发生分股权的,我见到浙江一个案子,公司资产几个亿,丈夫是一方,妻子是一方,到底适不适用公司的股权,

  王涌:他是规避一人公司,在实际生活中有可能发生的是虽然设立了一人公司制度,却没有多少人,设立这部法律,设立的一人公司,如果这样的话,那我认为,这部法律的规定就是失败的.[待续]

 
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